Bezeichnet ein Arbeitgeber, der die nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Verleiherlaubnis besitzt, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, den Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung) kommt zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher nach derzeit geltendem Recht gleichwohl kein Arbeitsverhältnis zustande.
BAG, Urteil vom 12.07.2016 – 9 AZR 352/15
Sachverhalt und Entscheidung:
Die Klägerin war als technische Zeichnerin bei der Beklagten auf der Grundlage von zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin der Klägerin getroffenen Vereinbarungen tätig, die als Werkverträge bezeichnet wurden. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG. In den Vorinstanzen hat die Klägerin vergeblich die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestehe. Ihre Vertragsarbeitgeberin und die Beklagte hätte nur Scheinwerkverträge geschlossen, um die Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Die Beklagte könne sich deshalb nicht auf die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung berufen. Nachdem die Vorinstanzen die Klage abgewiesen hatten, hatte die Klägerin auch mit ihrer Revision vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Das BAG hat ausgeführt, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, wenn die Klägerin auf der Grundlage eines Scheinwerkvertrages als Leiharbeitnehmerin der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden wäre. Maßgeblich sei, dass die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiere i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet.
Bewertung der Entscheidung:
Die Entscheidung des BAG liegt bisher nur in Form einer Pressemitteilung Nr. 35/16 des BAG vor. Der Senat weist darauf hin, dass er über eine solche Fragestellung in ähnlich gelagerten Verfahren – 9 AZR 51/15 -, – 9 AZR 359/15 -, – 9 AZR 537/15 – und – 9 AZR 595/15 – ebenso entschieden habe. Diese Entscheidungen sind allerdings – soweit ersichtlich – nicht veröffentlicht. Umso begrüßenswerter ist die nunmehr vom BAG vorgenommene Klarstellung.
