Ein öffentlich rechtlicher Arbeitgeber hatte einen Beförderungsdienstposten ausgeschrieben und in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen, dass sich ausschließlich Beamte bewerben könnten.
Hiergegen hatte ein Tarifangestellter einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim zuständigen Verwaltungsgericht gestellt, mit der Begründung, durch den Ausschluss aus dem Verfahren als nicht Beamter sei er in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt verletzt worden. Das Verwaltungsgericht hatte in der ersten Instanz diesen Antrag abgelehnt, die hiergegen eingelegte Beschwerde des Tarifangestellten beim Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen war erfolglos.
Das OVG NRW hat durch Beschluss vom 16.02.2023 zum Aktenzeichen 1B 1065 / 22 entschieden, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt ist. Die Behörde hat ein Organisationsermessen, danach obliegt es ihr zu entscheiden, mit welchen Bewerbern sie ein Amt besetzen will. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr ermessens fehlerfrei entscheidet und die Auswahlentscheidung auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung stützt.
Von diesem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht umfasst wird die Entscheidung des Dienstherrn, ob die zu besetzende Stelle mit Beamten oder Tarifbeschäftigten besetzt werden soll. Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Entscheidung des Dienstherrn vorgelagert, mit der er entscheidet, wie diese Stelle besetzt werden soll. Wenn diese Entscheidung willkürfrei ausgeübt wird ist dies nicht zu beanstanden.
Somit kann man nach dieser Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts feststellen, dass die Entscheidung des Dienstherrn, ob er eine Stelle mit einem Tarifbeschäftigten oder einem Beamten besetzen möchte, nicht im Rahmen einer Konkurrentenklage oder eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgreich angegriffen werden
kann, solange keine völlig sachfremden Erwägungen dieser Entscheidung zugrunde liegen.
