Auch das unberechtigte Berufen eines Arbeitnehmers auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB und/ oder ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 Abs. 1 BGB kann eine beharrliche Arbeitsverweigerung darstellen, die geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen.
BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 –
Sachverhalt und Entscheidung:
In dem Rechtsstreit vor dem BAG haben die Parteien über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die die Beklagte mit beharrlicher Arbeitsverweigerung des Klägers begründete, gestritten. Der verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit 1989 zuletzt als IT-Spezialist bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis war nach einer zur Anwendung kommenden tariflichen Regelung verhaltensbedingt nur noch aus wichtigem Grund kündbar.
Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses kam es zwischen den Parteien vermehrt zu Un-stimmigkeiten, die ihren Ausgang darin hatten, dass der Kläger sich von der Beklag-ten nicht vertragsgemäß beschäftigt fühlte. In diesem Zusammenhang forderte der Kläger die Beklagte im März 2009 auf, ihn vertragsgemäß zu beschäftigen und sein „Aschenputtel-Dasein“ zu beenden. Er behauptete, die Beklagte übe ihm gegenüber „Psychoterror“ aus und versuche, ihn zu zermürben und zu demütigen, was bei ihm zu seiner seelischen Erkrankung geführt habe und stellte in Aussicht, ggf. von einem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB Gebrauch zu machen.
Die Arbeitsvertragsparteien führten daraufhin mehrere Gespräche, in deren Folge dem Kläger mit seiner Zustimmung die Übernahme der Tätigkeit eines IT-Chefarchitekten und die Leitung eines bestimmten Projektes übertragen wurde.
Noch vor der spätestens für September 2010 vorgesehenen Beendigung dieses Projekts wurde dem Kläger jedes Mal mit seinem Einverständnis von der Beklagten im Mai 2011 die Aufgabe eines „Blueprint-Vorfilterers“ und im Februar 2012 die Aufgabe eines „TRM-Koordinators“ übertragen. Diese Tätigkeiten lasteten den Kläger nach seiner Einarbeitung jeweils für 3-4 Stunden pro Woche aus. Das ihm seitens der Beklagten im Juni 2012 unterbreitere Angebot, zusätzlich im Projekt „SharePoint“ mitzuarbeiten, lehnte der Kläger ab.
Im September 2012 behauptete der Kläger dann in einer an die Personalleitung der Beklagten gesandten PowerPoint-Präsentation, die Beklagte habe seit 1996 eine „massive Entwicklungsblockade“ gegen ihn verhängt, was sich bereits daraus erge-be, dass die Beklagte ihn trotz seiner „ständig sehr guten Ergebnisse“ und trotz sei-ner „mustergültigen Einhaltung aller geltenden Regeln“ nicht befördert habe. Dieses unternehmensbedingte, großangelegte Mobbing habe bei ihm zu einer „total Frustration und zum Brachliegen seiner Arbeitsmoral“ geführt. Er habe für eine „neue Aufgabe oder Funktion keine Kraft mehr“, weil dies alles ihn „krankgemacht“ habe. Der Kläger beendet seine Ausführungen gegenüber der Personalleitung mit dem Hinweis, dass die von ihm „bevorzugte Lösung“ eine „bezahlte Freistellung mit garantiertem Bestandsschutz bis zu seinem Eintritt in die gesetzliche Rente bzw. die Freizeitphase der Altersteilzeit“ darstelle. In einer weiteren Mail vom 20.09.2012 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, ihm sei es nicht mehr möglich und zumutbar, seine Arbeitsleistung zu erbringen, sodass er ab dem 01.10.2012 von einem Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB Gebrauch machen werde.
Daraufhin wies die Beklagte die Vorwürfe gegenüber dem Kläger schriftlich zurück und ließ ihn wissen, dass sie es als schwerwiegende Verletzung seiner Hauptleis-tungspflichten betrachten und ggf. arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zu einer Kündigung ziehen werde, wenn er der Arbeit – wie angekündigt – ab dem 01.10.2012 fern bleiben sollte. Die Beklagte lud den Kläger für den 01.10.2012 zu einem weiteren Personalgespräch ein, worauf der Kläger noch am gleichen Tag erwiderte, dass er „sprachlos“ aufgrund der „inhaltslosen Aussagen“ und „billigen Drohungen“ der Beklagten sei. Damit habe die Beklagte „die Zusammenarbeit unmöglich gemacht“ und „ihre Glaubwürdigkeit und ihre Integrität restlos und unwiederbringlich kompromittiert“.
Tatsächlich erschien dann der Kläger – wie angekündigt – ab dem 01.10.2012 nicht mehr zur Arbeit. In dem daraufhin zwischen den Arbeitsvertragsparteien geführten Schriftverkehr wurde der Kläger von der Beklagten zweimal wegen Arbeitsverweige-rung abgemahnt und noch weitere 3 Mal vergeblich zum Personalgespräch eingeladen. Am 15.10.2012 kam zwar das von der Beklagten gewünschte Personalgespräch zustande, dass allerdings keine Einigung brachte. Mit weiterem Schreiben vom 17.10.2012 erteilte die Beklagte dem Kläger eine „letztmalige Abmahnung“. Nachdem auch dies fruchtlos blieb, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis – nach Anhörung des BR – mit Schreiben vom 26.10.2012 außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist.
Das Arbeitsgericht hat die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat das BAG die Entscheidung des LAG aufgehoben und das Urteil des Arbeitsgerichts wiederhergestellt.
In der hier in Rede stehenden Entscheidung vom 22.10.2015 hat das BAG ausge-führt, dass eine beharrliche Verweigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, „an sich“ geeignet ist, eine außerordentli-che fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Von einer solchen beharrlichen Arbeitsverweigerung sei auszugehen, wenn der Arbeitnehmer die ihm angewiesene Arbeit bewusst und nachdrücklich nicht leisten wolle. Ob der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei, entscheide sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigere er die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, habe er grundsätzlich das Risiko selbst zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweise, zuletzt BAG, 29.08.2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 29, 32. Grundsätzlich sei zwar der kündigende Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen. Ihn treffe die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschlössen. Allerdings müsse der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vortragen und müsse darlegen, warum sein Fehlen als „Entschuldigt“ anzusehen sei. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen habe der Arbeitgeber zu wiederlegen, zuletzt BAG, 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – zu II 2 b) aa) der Gründe.
Im Streitfall sei der Kläger verpflichtet gewesen, die ihm mit seinem Einverständnis übertragenen Tätigkeiten eines „Blueprint-Vorfilterers“ und eines „TRM-Koordinators“ auszuführen, weil er weder gem. § 275 Abs. 3 BGB berechtigt gewesen sei, die Arbeitsleistung zu verweigern, noch sei seine Arbeitsverweigerung in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gem. § 273 Abs. 1 BGB gerechtfertigt gewesen.
Nach § 275 Abs. 3 BGB könne der Schuldner die Leistung dann verweigern, wenn er sie persönlich zu erbringen habe und sie ihm unter Abwägung des ihr entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden könne. Die Vorschrift des § 275 Abs. 3 BGB betreffe das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Arbeit, zuletzt BAG, 13.08.2010 – 1 AZR 173/09 – Rn. 12. Sie löse diese Spannungsverhältnisse (nur) dann zu Gunsten des Schuldners auf, wenn für diesen die Leistungserbringung im hohen Maße belastend sei, weil ein Fall besonderer Leistungserschwerung vorliege. Dem Schuldner könne die Erfüllung der von ihm persönlich zu erbringenden Leistung in diesem Sinne dann unzumutbar sein, wenn er dadurch Gefahr laufe, in bedeutsamen Rechtsgütern verletzt zu werden. Im Falle einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung des Arbeitnehmers selbst – nicht eines seiner nahen Angehörigen – sei umstritten, ob die Leistungsbefreiung automatisch gem. § 275 Abs. 1 BGB eintrete oder der Betreffende erst von einem Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB Gebrauch machen müsse.
Hier sei es dem Kläger nicht unzumutbar i.S.d. § 275 Abs. 3 BGB gewesen, die ge-schuldete Arbeitsleistung eines „Blueprint-Vorfilterers“ und eines „TRM-Koordiantors“ ab dem 01.10.2012 zu erbringen. Er habe sich nicht darauf berufen, dass er bereits arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und auch eine entsprechende ärztliche Bescheinigung i.S.v. § 5 EFZG nicht vorgelegt. Es sei auch nicht ersichtlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers zumindest zu erwarten gewesen sei, wenn er seine Tätigkeit fortgesetzt hätte. Zwar habe der Kläger behauptet, an einer psychischen Erkrankung zu leiden. Jedoch habe er dies nur schlagwortartig umschrieben. Es fehle an Vortrag zu den Symptomen und dazu, wie sich die Krankheit – die ihm offenbar seit Jahren bekannt sei – in der jüngeren Vergangenheit entwickelt hatte, welche konkreten Auswirkungen die Situation am Arbeitsplatz hatte und warum es ihm deshalb nicht mehr zugemutet werden konnte, die Arbeitsleistung fortzusetzen.
Auch sei mit dem Landesarbeitsgericht davon auszugehen, dass es dem Kläger nicht aufgrund von – drohenden – Persönlichkeitsrechtsverletzungen unzumutbar gewesen sei, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Denn nicht jedes dem Arbeitnehmer belastende Verhalten des Arbeitgebers oder eines Repräsentanten (§ 278 BGB) stelle einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers oder eine Verletzung vertraglicher Pflichten zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) dar. Persönlichkeitsrechte würden nicht allein dadurch verletzt, dass im Arbeitsleben übliche Konflikte auftreten, die sich durchaus über einen längeren Zeitraum erstrecken könnten. Sozial- und rechtsadäquates Verhalten müsse aufgrund der gebotenen objektiven Betrachtungsweise – d.h. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers – von der rechtlichen Bewertung ausgenommen werden. Mangels entsprechender Systematik und Zielrichtung würden keine Rechte des Arbeitnehmers beeinträchtigt, wenn er von verschiedenen Vorgesetzten, die nicht zusammenwirken und die zeitlich aufeinander folgen, in seiner Arbeitsleistung kritisiert oder schlecht beurteilt werde. Das gelte insbesondere dann, wenn seine Arbeitsleistung nicht nur beanstandet oder ignoriert, sondern auch positiv gewürdigt würde. Ebenso müssten Verhaltensweisen von Arbeitgebern oder Vorgesetzten unberücksichtigt bleiben, die lediglich eine Reaktion auf Provokationen durch den vermeintlich „gemobbten“ Arbeitnehmer darstellten. Insoweit fehle es an der eindeutigen Täter-Opfer-Konstellation, zuletzt BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06 – Rn. 86. Soweit der Kläger der Beklagten vorwerfe, er sei systematisch in seiner beruflichen Entwicklung „blockiert“ worden, habe er dies lediglich damit begründet, dass ihm Zwischenzeug-nisse mit unrichtigem Inhalt erteilt, ein Telearbeitsplatz verweigert, Leistungspunkte gestrichen, keine herausfordernden Aufgaben übertragen und eine Fortbildung und Beförderung verwehrt worden seien. Diese Vorwürfe habe er nicht konkret genug dargetan; es ersetze keinen substantiierten Sachvortrag, Vorschriften zu benennen, gegen die Verhaltensweisen der Beklagten verstoßen haben sollen. Die vom Kläger geschilderten Verhaltensweisen ließen weder einzeln für sich noch in ihrer Gesamtschau den Schluss auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts zu. Zwischen den Parteien hätten lediglich Konflikte bestanden, wie sie im Arbeitsleben üblich seien. Sie ergaben sich aus unterschiedlichen Auffassungen über die Qualität der Arbeitsleistung und –ergebnisse des Klägers. Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte oder einer ihrer Repräsentanten (§ 278 BGB) auch nur in einem Einzelfall die Ebene der Sachlichkeit verlassen hätten. Selbst wenn das aber der Fall gewesen sei, würde dies nicht ausreichen, um eine Rechtsverletzung von Persönlichkeitsrechten des Klägers anzunehmen, vgl. zuletzt BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06 – Rn. 76. Der Kläger könne es zwar durchaus als erniedrigend empfunden haben, dass ehemalige Arbeitskollegen zu seinen Vorgesetzten wurden. In diesem Empfinden könne er auch dadurch bestärkt worden sein, dass seine Arbeitsleistung schlechter beurteilt wurde, als er es für gerechtfertigt hielt. Er habe jedoch keinen Rechtsanspruch darauf, gleichfalls befördert zu werden, weil die Beklagte insoweit auch substantiiert dargetan habe, dass sie den Kläger nicht als „Führungskraft“ sehe, weil er aus ihrer Sicht nicht über ausreichende Gestaltungsfähigkeiten bei komplexen, noch unklaren Sachverhalten und nicht über das erforderliche Team- und Kommunikationsverhalten verfüge.
Es sei auch nicht ersichtlich, dass gegen den Kläger eine „Entwicklungsblockade“ verhängt worden sei. Ihm seien Angebote zur Fort- und Weiterbildung unterbreitet worden, die er entweder nicht angenommen oder die er bei begonnenen Schulungen vorzeitig abgebrochen habe. Immer wenn Probleme in dem Arbeitsumfeld des Klägers aufgetreten seien, habe die Beklagte versucht, Tätigkeiten in anderen Bereichen für ihn zu finden und ihm einen „unbelasteten Neustart“ zu ermöglichen. Er sei – das ergebe sich bereits aus seinem eigenen Vortrag – von der Beklagten nicht nur kritisiert, sondern gelegentlich für seine Arbeitsleistung und seine Arbeitsergebnisse auch gelobt worden. Eine Arbeitsaufgabe sei ihm nie entzogen worden. Die Notwendigkeit, ihm neue Tätigkeiten zuzuweisen, habe sich vielmehr immer dann ergeben, wenn die ihm übertragenen Projekte abgeschlossen gewesen seien. Dass der Kläger mit den ihm zuletzt übertragenen Tätigkeiten eines „Blueprint-Vorfilterers“ und eines „TRM-Koordinators“ nicht ausgelastet gewesen sei, lasse nicht den Schluss zu, dass die Beklagte ihn auf das „Abstellgleis“ geschoben habe. Ihm sei beispielsweise zu-sätzlich ein Angebot im Projekt „SharePoint“ angeboten worden, was er – mit der Begründung, dass er sich dafür zunächst hätte fortbilden müssen – abgelehnt habe. Es komme hinzu, dass die Auseinandersetzungen um den Arbeitsplatz und die Streichung von Leistungspunkten bei Beginn der Arbeitsverweigerung bereits i.S.d. Klägers „ausgestanden“ waren.
Die Arbeitsverweigerung durch den Kläger sei auch nicht in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes gem. § 273 Abs. 1 BGB gerechtfertigt gewesen.
Nach dieser Vorschrift dürfe der Schuldner, der aus dem gleichen Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich aus dem Schuldverhältnis nichts anderes ergebe, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt werde. Dem Arbeit-nehmer könne ein Recht zustehen, die Arbeitsleistung zurückzuhalten, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhältnis folgenden Haupt- und Nebenpflichten schuldhaft nicht erfülle. So liege es beispielsweise, wenn der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten (§ 278 BGB) die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher Weise verletze und mit weiteren Verletzungen zu rechnen sei. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes stehe unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unterliege dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dementsprechend müsse der Arbeitnehmer unter Angabe des Grundes dem Arbeitnehmer klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht mit Blick auf eine ganz bestimmte, konkrete Gegenforderung wahrnehmen. Nur so werde dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggf. zu erfüllen. Wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache, liege keine Arbeitsverweigerung vor, zuletzt BAG, 13.03.2008 – 2 AZR 88/07 – Rn. 39 ff. m.w.N..
Hier sei die Arbeitsverweigerung durch den Kläger bereits deshalb nicht in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil er von der Beklagten nicht verlangt hat, bestimmte Ansprüche zu erfüllen, Maßnahmen zu ergreifen oder Zustände zu beenden. Mit Hilfe seiner Weigerung, die Arbeitsleistung zu erbringen, wollte er weder eine vertragsgemäße Beschäftigung noch die Unterlassung von weiterem „Mobbing“ erreichen. Vielmehr habe er lediglich „vorgeschlagen“, ihn unter Fortsetzung der Vergütung bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze von der Arbeitsleistung freizustellen. Darin erblickt er nicht mehr als die Festschreibung dessen, was nach § 275 Abs. 3 i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB ohnehin – unveränderlich – gelte. Darüber hinaus bestünden keine Gegenansprüche, auf die der Kläger ein Recht, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten, erfolgreich gem. § 275 Abs. 3 BGB hätte stützen können. Er habe zwar einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Umfang von 35 Wochenstunden gehabt. Auch sei dieser Anspruch von der Beklagten bei weitem nicht vollständig erfüllt worden, weil der Kläger nach den tatsächlichen Feststellungen des LAG mit den ihm zuletzt übertragenen Tätigkeiten eines „Blueprint-Vorfilterers“ und eines „TRM-Koordinators“ nur im Umfang von 3-4 Stun-den pro Woche ausgelastet gewesen sei. Diese „Unterbeschäftigung“ beruhe jedoch darauf, dass der Kläger die ihm ergänzend angetragene Tätigkeit im Projekt „SharePoint“ nicht hatte übernehmen wollen. Unter diesen Umständen sei es rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB, die Arbeitsleistung mit dem Ziel zurückzuhalten, weitere Aufgaben zugewiesen zu bekommen.
Schließlich habe der Kläger seine geschuldete Arbeitsleistung auch ganz bewusst und nachhaltig verweigert. Er sei der Arbeit ab dem 01.10.2012 fern geblieben, ob-wohl die Beklagte ihm zuvor deutlich gemacht habe, dass sie dies als schwerwie-genden Verstoß gegen seine Hauptleistungspflicht betrachten und ggf. arbeitsrechtliche Konsequenzen ziehen werde. Trotz der 3 Abmahnungen und mehrerer Aufforderungen der Beklagten habe der Kläger bis zum Kündigungszeitpunkt über mehr als 3 Wochen hinweg seine Arbeitsleistung nicht wieder aufgenommen. Der Kläger habe sich in diesem Zusammenhang auch nicht in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Der Geltungsanspruch des Rechts bewirke, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trage und es nicht dem Gläubiger überbürden könne, zuletzt BAG, 19.08.2015 – 5 AZR 975/13 – Rn. 31. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege in diesem Zusammenhang nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei seien strenge Maßstäbe anzulegen. Es reiche nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen könne. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit müsse zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liege ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlaste ihn nicht, zuletzt BAG, 29.08.2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 34. Der Kläger habe sich hier auch nicht fachkundig beraten lassen, bevor er die Arbeitsleistung verweigert habe. Unter solchen Umständen könne von einem entschuldbaren, unvermeidbaren Rechtsirrtum von vorneherein keine Rede sein.
Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiege eindeutig das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weil ihr die Fortsetzung selbst für den Lauf der – fiktiven – ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen sei.
Fazit:
Die Entscheidung des BAG zeigt, wie risikoreich es für einen Arbeitnehmer sein kann, sich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrechte zu berufen. Hier ist u.E. äußerste Vorsicht und präzises Vorgehen unter Zuhilfenahme anwaltlicher Beratung geboten.
